如何对建设工程合同进行审查,先合同义务的特征是什么

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如何对建设工程合同进行审查 先合同义务的特征是什么

2022年1月23日  上海劳动合同纠纷律师   http://www.nngwls.com/

  张钰杰上海劳动合同纠纷律师,现执业于上海申创律师事务所,严格遵守律师职业道德和执业纪律,秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念,受人之托、忠人之事,最大限度地维护当事人的利益。张钰杰从事法律工作多年来,恪尽职守,为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务,取得了良好的社会效果,为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法,受到当事人和法院的高度认可和评价。

如何对建设工程合同进行审查

在工程承包合同中,往往会因种种原因出现各种问题,使得工程承包单位蒙受不应有的损失。在工程承包合同中,常见的问题主要有:


1.因缺少必要的法律常识,合同签订后才发现合同中缺少一些必不可少的法律条款;合同虽已签字但不具备法律效力,使得因履行合同造成损失或发生经济纠纷后承包人得不到法律的保护。




2.在合同执行过程中发现原订合同有些条款因考虑不周,含糊不清,难以分清双方的和权利,合同的条款之间、不同的合同文件之间的规定和要求相互矛盾或不相一致。


3.合同双方对同一合同的有关条款理解各异,而合同中未能做具体解释,使得合同双方在合同履行过程中因意见不一致而产生矛盾或争议,以致合同无法正常履行。


4.合同条款漏洞太多,对许多可能发生的情况未作充分估计,因而亦未能相应研究考虑一些补救的条款在合同中做出具体规定。


5.合同一方在合同实施中才发现合同的某些条款对自己极为不利,隐藏着极大的风险,或过于苛刻,使工程合同无法履行。


为了避免工程承包合同签订过程中出现上述一些问题,减少因工程承包合同签订过程中可能带来的损失,承包单位应在签订承包工程合同前对工程合同进行必要的审查。承包单位在获得发包人的招标文件后,在编制投标文件时,应组织有关部门包括工程技术、财务、材料物质供应、机械设备等部门的业务人员共同研究招标文件中有关合同文本的各个条款。通过审查可以达到以下几个目的:


1.将合同文本中的各个组成部分分解开来,逐条研究各项条款的合理性和可行性,对涉及到工程技术尤其是影响到切身利益的条款要逐字逐句进行推敲,并审查合同条款的表达是否清楚,如有含糊不清之处则要在标前会议上或正式签订工程承包合同同时予以明确。


2.查合同内容的完整性。用标准的合同文本来对照该合同文本,审查是否缺少一些必要的合同条款。


3.审查合同的合法性。通过审查,可以分析评价每一个合同条文执行后的法律后果将会给承包人带来的风险,为报价策略的制定提供基础资料,为合同谈判和签订合同提供决策依据。


4.通过审查,可以发现合同条款之间的矛盾之处,即不同条款对同一具体问题的规定或要求不相一致;还可以发现对承包人不利或有害的条款,如单方不平等条款等;另外还能发现一些隐含着较大风险但含糊不清或自己所不能理解的条款。所有这些,投标者均应向发包人提出,要求解释或澄清。


对一些重大的工程项目或合同关系和合同文本复杂的工程,投标单位应将合同审查的结果聘请有关法律顾问和合同专家进行审核,以避免或减少相应的风险,减少合同谈判和签订过程中的失误。


工程承包合同的审查一般通过编制合同审查表的方式进行,要达到合同审查的目的,审查表至少应具备以下功能:


1.有完整的审查项目和审查内容,通过审查表可以直接检查合同条文的完整性。


2.被审查合同在对应审查项目上的具体条款和具体内容。


3.对合同内容进行分析评价,即合同中有什么样的问题和风险。


4.针对分析出来的问题提出建议或对策。


在上述建设工程合同审查中,关键在于确定合同审查的内容。一般地,建设工程合同审查项目的确定,主要依据招标单位提供的招标文件中所附工程合同的有关条款。但在确定审查项目过程中,应结合具体的工程项目性质、特点以及工程项目所在地的自然环境和地理条件以及工程项目的技术要求,来实施具体地审查。审查中,要结合招标文件中有关技术规范、施工图纸、工程量清单以及其他有关技术资料的要求,根据以往的经验确定审查重点。审查时,应侧重审查合同双方的权利和义务是否明确,合同条款的完整性和严谨性,合同条款与招标文件以及其他技术资料之间是否表述一致,有无相互矛盾或故意作假的现象,合同的合法性和有效性等。对合同的审查是整个投标过程中不可逾越的重要的基础工作,一定要过细。参加审查的人员必须具备承接过类似工程项目的工作经验,也必须是参加本工程合同项目谈判和签订合同的成员。对审查中发现的问题,应详细列在上述审查表中,并以简洁的形式和精练的语言表达出来,交给谈判小组,作为合同谈判的依据。




先合同义务的特征是什么

先合同义务的特征是什么


通过定义可知先合同义务具有如下特征:




1、先合同义务的主体是特定的


即缔约合同的双方为缔约合同进行接触磋商,由一种普通人之间的陌生关系进入特殊密切联系的关系,实现了义务主体的特定化、相对化。


2、先合同义务成立的理论依据是诚信原则


诚信原则要求缔约双方维持特殊的信赖关系,互守诺言,讲究信用,共同促成合同缔结成功。如果违反该义务而给对方造成损失时,即使合同未成立或已经订立的合同被撤消或宣布无效,也要进行损害赔偿。


3、先合同义务是一种法定义务


先合同义务是法律强制缔约双方承担的义务。是一种强制性规范而非任意性规范,不是由当事人合意产生的义务,也不允许双方排除。因此违反先合同义务是违法行为而非违约行为。


4、先合同义务是附随义务


相对于有效成立的合同所生的合同义务而言,先合同义务并不决定合同类型,不以给付义务为内容。而且随缔约关系的不断发展,依据诚信原则逐渐形成不同内容的协力、告知、保护、保密等义务。


5、先合同义务始于要约生效,终于合同生效


在要约生效前,双方只是一般人之间的关系,相互间的期待和义务较弱,没有进入特殊信赖关系范围内。随着双方的接触,耍约生效后,要约对要约人和受要约人产生约束力,进入特定信赖关系。只有在这种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备工作,对于违反先合同义务的行为进行制裁才有意义。[3]而在要约生效前,要约并未发生法律拘束力,若一方因可归责于另一方的过错而有损失,可用侵权行为法或不当得利加以救济。如在要约生效前,当事人承担先合同义务无疑加重了缔约双方的负担,不利于交易的顺利进行。当然“在少数情况下,并不存在要约,但合同谈判的当事人一方却基于信赖而受损失,出于公平与诚信的考虑,也会存在缔约过失。”


中华人民共和国合同法相关规定


第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿:


假借订立合同,恶意进行磋商;


故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;


有其他违背诚实信用原则的行为。





文章来源:上海劳动合同纠纷律师

律师:张钰杰[上海]

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